陈凝
（广东纵横天正律师事务所律师）
摘要
我国在2006年实施新的《公司法》中，对公司发起人在设立公司中所签订合同等民事行为没有予以明确的规定。笔者在工作中遇到了相关的法律纠纷，引发相关思考并尝试分析设立中公司签订合同的效力及由此引起的责任承担的问题。
关键词：设立中的公司 设立中公司合同的效力 责任承担
前言：
公司的设立过程是公司成立前必不可少的阶段，出于公司设立及运作的必要，在公司设立过程中需要对内对外发生相关的合同交易的行为。此类法律问题，我国《公司法》虽有所涉及，但不够全面和具体，操作性低。结合我国现行的法律及我国经济的发展，学者们参照世界各国法律的研究对此进行了热烈的探讨。本文笔者将结合在工作实践中遇到的相关法律纠纷提出一些个人的观点看法。
一、设立中的公司的概念及法律性质
（一）、设立中的公司概念
设立中的公司，又称筹建中的公司。一般是指“从公司章程订立时起至设立登记完成前止，尚未取得法人资格之公司”。设立中公司的起算时间是学者们争议的焦点，主要有以下五种观点：1、从发起人订立发起人协议开始起算；2、从发起人制定公司章程开始起算；3、从发起人认购一股以上股份开始起算；4、从发起人认购股份总数开始起算；5、从发起人制定公司章程并认购一股以上股份开始起算。本文认为公司章程的产生，是公司成立的意志形态，而为了公司设立的目的着手实行公司章程中的规定才是实质性的标志。
（二）、设立中公司的法律性质
设立中公司是否在法律上作为一个独立的民事主体及享有的权利义务，在我国《公司法》上都没有明确的规定。学者在理论上主要有四种观点：
1、合伙说。该说认为，发起人间关系是合伙。公司登记手续完成后，原来的合伙人关
系及设立中公司的权利义务自动由成立后的公司继承。
2、无权利能力社团说。该说认为，设立中的公司尚未取得法人资格，因而不具有权利
能力，所以属于无权利能力的社团。
3、非法人团体说。该说是认为设立中公司是一种非法人团体，是为了某种合法目的而
联合的一个团体。形式上该团体未经登记，不具有法人人格，但是实际上该团体又具有一定的行为能力、意思能力、责任能力，处于不完全权利能力的状态，具有有限的法律人格，可以享有一定的权利和承担一定的义务，其财产受法律的保护。本文认同非法人团体说。
4、同一体说。该说认为设立中的公司与成立后的公司是出于不同阶段的同一体，在组
织形态上并不实质的区别，因而成立后的公司应对设立中的公司所有的权利义务全部概括承受。
二、设立中公司合同的效力及其责任承担
（一）、设立中公司合同的目的及类型
公司在设立过程中为了公司的成立，由公司的发起人间签订发起人协议、订立公司章程、选举公司董事、监事、召开公司创立大会和申请设立登记等内部合同协议；为了公司的运作对外招募员工、租赁办公场所、购买机器设备并与第三人签订供电供水合同、房屋装修合同等对外交易合同。这些协议合同主要分为四种类型：1、发起人之间的合同协议；2、发起人以自己的名义与第三人签订的合同；3、发起人以设立中公司的名义与第三人签订的合同；4、发起人以成立后公司的名义与第三人签订的合同。
（二）、合同的效力，及该合同的责任承担主体
1、发起人之间的合同协议，发起人间的协议及订立公司章程的行为属于双方的内部行为。发起人之间的协议可以公司章程的形式在公司登记成立后发生法律效力。
2、发起人以本人名义与第三人签订的合同，从合同法原理看，只要合同主体适格、意思表示真实、内容合法、形式合法，该合同是有效的。发起人以合同当事人的名义对合同承担相关法律责任。往往这类合同为了公司成立运作的目的而签订的，而且是成立后的公司是收益主体，本文认为这等同于公司默示接受了在公司设立期间的合同行为，公司应该对此承担连带责任。当然，不排除公司设立中发起人和第三人在订立合同时有谋取私利和恶意侵害公司利益的行为。在公司章程中应该设立审查制度，对发起人明显的越权行为予以拒绝。
3、发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同。本文认可设立中公司是一种非法人团体的说法。因此，当发起人以设立中公司的名义对外行使民事行为时，应该先由设立中公司的财产对外承担合同责任，若设立中公司财产不足以承担第三人遭受的财产损失的，基于是发起人以代表人的身份签订该合同协议的，应尽审查和注意义务。本文认为，发起人应该以其缔约过失的责任承担补充连带责任。
4、发起人以成立后公司名义与第三人签订的合同。按照我国法律规定，公司没有成立，以以不存在主体名义订的合同是无效的。基于保护第三人利益的原因，本文认为该类合同应该分三种情况对来认定其效力。（1）这类合同往往是为了公司成立目的而签订的，收益往往是成立后的公司。本文认为公司成立后明示或以行为默示接受该合同协议的，该合同应该是有效的合同，合同的权利义务由成立后的公司概括承担。（2）公司设立后不接受该合同协议，而第三人是相信发起人公司是成立的，本身无明显过错的情况下签订合同，也为了合同的履行作了必要准备，应该由发起人就其行为承担责任。（3）第三人与发起人在订立合同时是明显恶意串通谋取私利侵害公司财产的。该合同协议本身具有违法性和欺诈性是无效合同。如公司因此遭受到利益损失，公司有权向发起人和第三人主张共同侵权责任的。
三、本文对完善设立中合同的立法建议
由于成文法对此类合同的法律性质和责任承担没有明确规定，造成了很多法律纠纷。本文笔者根据在工作中遇到的法律问题提出以下几点建议：（1）对公司设立阶段的民事行为的合法性和效力性应该从立法上予以肯定；（2）区分发起人以不同名义订立的合同所应承担的责任，一概由公司承受，或一概由发起人承担法律责任都是不合理的；（3）该类法律的制定，要注意平衡公司利益、发起人利益及第三人利益，不能顾此失彼。 |
