内容摘要：随着网络购物的日益普及，网上销售假冒注册商标商品的行为也随之多发。一旦销售额达到法定的数额，即可能构成销售假冒注册商标商品罪。由于网络销售的特点，要认定在网上犯销售假冒注册商标商品罪，需要从主观“明知”、销售金额上进行判别。由于销售行为必然发生在网络交易平台中，平台提供者能否成为共犯的认定问题也必须加以判断，以保证在保护知识产权的基础上，不恣意扩大刑事化打击的力度。

      关键词：侵犯知识产权犯罪；网络销售假冒注册商标商品罪；犯罪认定

 

      近年来，侵犯知识产权类犯罪一直呈现较大幅度的增长趋势。以经济特区深圳市为例，起诉的案件数量几乎以每年超过50%的速度在增长。深圳市查办的侵犯知识产权类犯罪案件中，约六成是假冒注册商标罪案件，绝大多数涉及国内外知名企业与品牌。^[1]随着网络时代的日益发展，网上购物由于其方便、快捷性，已经逐步成为大众尤其是年轻一代所青睐的购物方式。淘宝、当当等各种网购商城层出不穷，这也给管理者提出了许多难题。其中，如何保证网上商家销售的货物为合法货物，是一个公众关注而又难以彻底解决的问题。

网上商城的商家繁多，销售的商品五花八门，其中又不乏知名产品，因此网络销售假冒注册商标商品的行为难以避免。一旦网上商家的销售行为达到《刑法》第二百一十四条规定的情节，销售者就可能触犯刑律，应当受到刑事处罚。但是，网络的无形性、虚拟性，导致了网络销售假冒注册商标商品罪在犯罪认定上存在着值得研究的地方。

      一、“明知”的认定

      根据《刑法》规定，侵犯注册商标权犯罪的主观方面只能是故意，过失的商标侵权行为只承担行政处罚与民事赔偿的法律后果的，不能认定为犯罪。网络销售假冒注册商标商品罪是故意犯罪，其犯罪构成的主观要件上要求实施者必须为故意。构成故意犯罪的前提是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，对网络销售假冒注册商标商品犯罪来说，就是要求行为人“明知”自己所实施的是商标侵权行为，在认识因素上要求行为人必须对犯罪对象的性质有所认识，必须对自己行为的性质有所认识，在意志因素上要求行为人积极追求违法所得的利益。但是，由于网络的虚拟性和隐秘性，要了解销售假冒注册商标商品行为人的主观心理要件并不容易，执法者必须从客观行为上来判断行为人的主观意图，以保证正确追究行为人的刑事责任，不让未达到犯罪标准的公民遭到刑事处分。

      在侵犯注册商标犯罪的主观因素认定上，最高人民法院和最高人民检察院结合我国当前的实际情况，于2004年l2月22日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第九条第二款规定了：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。这就在司法解释中对销售假冒注册商标商品行为人的主观因素认定上做出了较为可操作性的规定。

      但是，由于网络的特殊性，要认定网络销售假冒注册商标商品罪的行为人的“明知”，笔者认为除了司法解释中给出的几种情形外，还应该综合考虑以下因素：（1）有证据证明网络销售者曾被告知所销售的是假冒注册商标商品，继续销售的。例如有买家在网上的评价中反映过销售的商品存在假冒商标的问题，或者有买家对假冒商品的质量提出过网上质疑或者书面质疑甚至退货等。（2）根据销售行为人本人的经验和知识，知道自己销售的是假冒注册商标的商品的，也可推定行为人明知。（3）事先已被网上商城警告而不改正的，案发后又转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的。（4）有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的。

      在具体的认定上，笔者认为要正确鉴别“明知”与否，还应当从注册商标的知名程度上进行分析。

      （一）销售行为涉及的商标为驰名商标的，主观认定上的标准可相对不严格。驰名商标，说明了该商标商品的知名度较广，为公众所熟悉，其价位也为公众所熟悉。驰名商标是否被涂改、调换或者覆盖，销售者无正当理由难以抗辩其不知情。在网上销售假冒驰名商标商品之所以可以获得一定程度上的青睐，很大一部分原因是因为其销售价大大低于市场同类正品商品的价位。其实，无论此时是销售者还是购买者，都知道或者应当知道销售的驰名商品的市场大概价位，此时的商品以明显低于市场价出售，难以说明销售者的不知情。作为销售者，认为自身对本网店销售的驰名商标的正常价位等情况完全不知情的，根据一个销售者的经验和知识来判断，是不具有说服力的。因此，笔者认为，在网上销售假冒驰名商标商品的数额达到属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”的，无其他相反证据证明的话即可认为行为人在主观上为“明知”。

      （二）销售行为涉及的商标为普通非驰名商标的，主观认定上的标准可低于对销售驰名商标的标准。普通商标，即公众对该商标的熟悉程度并不高，也不广泛认知该商品的价位。因此，要认定其行为上的“明知”，笔者认为应当以上面论述的若干标准进行判断，以免追究错误的刑事责任。

      （三）销售行为涉及专业人士才能辨别的商标的，主观认定上的标准应严格把握。这些商品具有特殊性，只有专业人士才能辨别该商标的真伪，才能知悉其市场价位，加上网络销售者的准入条件不高，素质参差不齐，因此要追究销售者的刑事责任，除应严格按照上面论述的若干标准进行判断外，还应认定一个情节：即行为人是否具有判断该商标为假冒商标的专业知识或者是否有其他证据可以证明行为人明知该商品商标侵权而进行销售。由于涉及商品的专业性，难以要求销售者有专业的素质进行判断自身的商标是否违法，销售者一般也不是商品的生产者，有可能在进货环节上受到隐瞒或欺骗，因此除非达到法定的要件，否则不应轻易追究销售者的刑事责任。

      二、数额的认定

      网络销售假冒注册商标商品，只有销售金额达到司法解释规定的数额，才能构成犯罪。由于网上商城以及支付手段的特殊性，要认定销售金额需从网络的特点进行分析。笔者认为，数额的认定在该罪中不仅是衡量罪与非罪的标准，还是衡量犯罪既遂与未遂的标准之一。

网上销售假冒注册商标商品，如果在网上商城里买家的支付额达到了法定的入罪数额，也即销售假冒的金额达到刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪论。笔者认为，此时的支付额不仅应计算买家确认支付后进入卖家账户的金额，还应加上买家已经支付但是未到卖家账面的金额。根据网络购物的习惯，此时的卖家已经确认准备发货或者完成发货，交易行为其实已经在买家支付金额的时候发生，只是买家未收到货物或者未对货物进行确认而已，并不影响卖家销售行为的发生。

如果买家一次性购买的货物金额即达到入罪标准，那么一旦买家在网上确认下单的时候，即可以认为已经构成犯罪，但是此时的犯罪形态认定，笔者认为应当分两种情况讨论：（1）先网上支付才发货的，买家支付之日起被查处的，以既遂论；买家下单但是未支付的，以未遂论。（2）货到付款的，买家下单但是未发货的，以未遂论；发货之时，应认为交易已开始，以既遂论。

另外，如果卖家已在网上商城里陈列销售的假冒注册商标商品并且标价出售，尚未有买家进行购买或者购买额不足以认为是犯罪的，不能认为是犯罪。但是，如果在被查处的时候确认该些假冒商品的储存或者库存金额达到法定数额，则应认为是犯罪未遂。此时应认为行为人已经着手进行犯罪，但是由于被有关部门查处的非意志以外的原因才导致犯罪无法继续实施，所以笔者认为行为人是犯罪未遂。关于储存货物金额的计算，按照司法解释的精神，应按照行为人网上标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

      根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”具体到网络销售假冒注册商标商品罪，在共犯认定上笔者觉得应当着重分析网上交易平台的提供者即网上商城是否构成共犯的问题。

      共同犯罪包括事前共谋和事中协助，有两个成立条件：（1）主观方面必须具有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人知道自己在和其他人共同实施犯罪行为。（2）客观方面必须有共同的犯罪行为。即共同犯罪人在参与共同犯罪时，不管分工、参与程度如何，都具有共同的犯罪目的，彼此之间相互联系，相互配合，行为间具有关联性。^[2]作为网上商城，其提供了一个交易的平台，其中在商城里进行买卖的商家繁多，很难逐一规范每个商家的行为。据笔者了解，要在目前影响力较大的淘宝网天猫商城里开网店，店主只需提供身份证号码及复印件扫描件、资金以及同意商城的格式约定即可，没有相当严格的准入条件。尽管商城的规定是约定销售者不得在此销售侵犯他人知识产权的商品，但是是否意味着销售者违反上述约定，实施网络销售假冒注册商标商品行为，构成犯罪的话，商城可以免除刑事责任呢？笔者觉得答案是否定的，从犯罪构成理论上分析，商城提供了交易的便利，有责任维护商城经营者不实施违法行为。当然，笔者认为一般情况下不应当追究商城的刑事责任，因为这可能让商城承担无限大的责任。但是一旦符合法定条件，商城是可以成为共犯的。

认定行为构成网上销售假冒注册商标商品罪的共同犯罪的要件主要有三个：一是商家实施网上销售假冒注册商标商品的犯罪行为成立，这是商城构成犯罪的前提。二是商城主观上明知商家在实施犯罪行为。网上商城其实是有网络管理者的，也有网上稽查员。如果对于某些销售额较大、明显以低价销售知名商品、影响力较大或者被置于商城网络首页的商家，商城没有及时发现犯罪行为也就是怠于履行法定的义务。如果有买家向商城投诉某商家的行为违法，而商城未做出相应处理的，笔者认为此时也可以认为商城是明知他人实施犯罪行为，但是不作为，以不作为的方式放任犯罪行为的持续。三是商城为商家实施犯罪行为提供犯罪场所和其他便利。虽然网上商城是虚拟存在的，但是交易行为确是实实在在的，犯罪行为一般只能通过该交易平台得以实现。而且，网上商家犯罪行为的实施，多数还要经过商城的中间支付账号才能实现，因此商城此时也为犯罪的实施提供了便利。总的来说，认定商城构成共犯主要是查明第二个认定要素，商城是否应当知道而怠于知道，或者商城有意无视甚至包庇销售假冒注册商标商品的行为。一旦有证据证明商城对于犯罪行为提供了便利而不履行法定义务的，可以追究其作为共犯的刑事责任。笔者认为，商城此时应当作为从犯处理，以判处金钱刑罚为宜。情节严重的，可以移交工商部门对商城进行相应处理。

      结语

      总之，网上销售假冒注册商标商品罪是一种较为新型的犯罪，但是随着网上购物的普及，其有犯罪势头上升的趋势。对该罪，必须加以把握和控制，才能加强对知识产权的保护力度，还网上交易平台一片净土。当然，也不能轻易认定该罪，要达到法定的犯罪构成要件才能对本罪加以认定，防止打击制假售假的恣意刑事化。

 

 

[1] 王纳.深圳侵犯知识产权犯罪案年增长超过50% [N].广州日报，2012-4-27（SZA2版）.

[2] 倪红霞.明知他人假冒注册商标仍出租房屋的以共同犯罪论处—陈玉兰假冒注册商标案[J]. 知产审判案例，2008.